Правовая деятельность и инфраструктура Главы 11 Банкротного кодекса США рассматриваются в качестве классического выражения реабилитационных процедур в современном банкротстве. При этом Главу 11 также воспринимают и как форму неправомерного субсидирования США своих компаний, и как нечестное конкурентное преимущество в международной торговле, «слишком легко» защищающее их от взыскания иностранных кредиторов. Все это не отменяет обязательной сверки иными правопорядками успешности ведения «банкротной реанимации» с Главой 11, ставшей модельным регулированием.
Вектор именно на реабилитацию банкротного бизнеса должника связан с целым рядом факторов. Индустриализация конца XIX века в США вывела ее на первые роли в мировой экономике, стала катализатором опережающего правового развития в таких новых сферах, как акционерное и антимонопольное право. Затронуло это и несостоятельность.
Поддержание непрерывного роста стратегически важной отрасли железных дорог с их сверприбылями и сверхубытками связана1 с разработкой в качестве «уникальной концепции американского права» реструктуризации под контролем суда банкротного бизнеса как функционирующего предприятия (going concern) с оставлением его у должника (debtor in possession). Нужно было достроить железные дороги и грамотно ими управлять как бизнес-системой с максимумом выгоды для всех участников банкротства, а не ликвидировать компании, что превратило бы их тогда в «полосу железной ржавчины в прериях».
Концепция эволюционировала — от сформулированной сначала судами c участием юристов-практиков «парадигмы железнодорожной реорганизации» через назначение ими в компании-банкроты ресиверов по праву справедливости (equity receivership) к общей кодификации несостоятельности 1930-х годов, эры Великой Депрессии. Завершением стало принятие в 1978 году Акта по Реформе Банкротства и включение Главы 11 в качестве современной реабилитационной модели как мы ее знаем.
Вслед за неолиберальным скепсисом 90-х по поводу государственного вмешательства в частные долговые отношения, после глобального финансового кризиса 2008 года Главу 11 уже защищали как реальный инструмент восстановления экономического развития США и реставрации конкурентоспособности ее компаний — удалось расчистить корпоративную задолженность, избежать массовых ликвидаций и обеспечить ускоренное восстановление корпоративных прибылей, балансов и стоимости, обеспечив экономике более быстрое восстановление, чем в ЕС3. Гибкость регулирования и мощная инфраструктура рынка банкротства США дали возможность реструктурировать «практически неподъемный» размер американского корпоративного долга (в 2008–2009 годах 3,5 трлн долл.), при том что около 1,8 трлн долл. активов находились непосредственно под реабилитацией по Главе 11.
Это способствовало рецепции модели Главы 11 другими правопорядками в выстраивании единого регуляторного поля мира эпохи глобализации. К банкротству в США по Главе 11 прибегали и крупные зарубежные корпоративные группы для защиты активов и реструктурирования корпоративного долга даже при ограниченной связи с США.
При всем при этом модель Главы 11 продолжает подвергаться ожесточенной критике на всех уровнях и сторонниками разных идеологических спектров. Так, на уровне правовой идеологии в США сторонники «контрактуализма» справа утверждают, что в условиях «новой сервисной экономики» модель Главы 11 является устаревшей и может быть упразднена. Реструктуризация лучше проводится рыночными способами, нужно просто обеспечить реализацию «договоренности кредиторов» ex ante уже в банкротстве и на этом строить эффективное регулирование. При общем росте продаж бизнеса в рамках банкротств по Главе 114 (около 30 процентов случаев) крупные кредиторы все равно используют Главу 11 на самом деле не для реабилитации, а для ускоренной продажи активов и распределения выручки.
На уровне эмпирических исследований применения Главы 11, в частности, она критикуется за «банкротный рецидив», так как до 40 процентов компаний, прошедших реабилитацию по Главе 11, снова возвращаются в банкротство.
На операционном уровне есть консенсус среди практиков, что Глава 11 требует реформирования. В 2014 году Американский Институт по Банкротству опубликовал детальные рекомендации по реформе. Они включают уменьшение издержек процедуры Главы 11 (с учетом критики чрезвычайной дороговизны и ее неповоротливости хода), ускорение, предоставление более детальной информации кредиторам, разрешение уступки голосов кредиторов, 60-дневный мораторий перед продажей бизнеса, введение специальных правил для банкротства малого и среднего бизнеса и т. д.
Несмотря на критику, в целом реабилитационная модель Главы 11, предоставляя достаточно значительный контроль за своим бизнесом должнику, создает гибкий механизм настройки различных интересов участников банкротства под управлением суда.
Базовыми элементами модели Главы 11, позволяющей должнику способствовать реабилитации компании, являются достаточная простота началa банкротства должником (как, впрочем, и кредитором) в отсутствие законодательно установленного банкротного порога; владение (контроль) должника над компанией; его эксклюзивные права представить первым план реорганизации в первые 120 дней с момента подачи на банкротство; мораторий на удовлетворение платежей (остается в силе до конца процедуры, которая не имеет ограничений по закону и на практике может идти годы); а также возможность продолжить или отвергнуть исполнение по текущим договорам или переуступить их.
До утверждения плана реструктуризации должник должен сделать «адекватное раскрытие» суду и кредиторам всей информации о компании и ее активах. Оно должно быть утверждено судом. На практике это является комплексной и дорогой процедурой, которую оспаривают многие кредиторы. Поэтому участники банкротства часто согласуют предварительно одобренные всеми кредиторами планы реструктуризации (pre-packaged plans), чтобы миновать эту стадию.
До утверждения судом план должен быть утвержден на голосовании большинством голосов кредиторов. Кредиторы голосуют по классам сходных требований (не тождественны нашим очередям кредиторов) и имеют равные права по требованиям в рамках класса. Разработаны детальные критерии отнесения кредиторов к классам и стандартов голосования, предполагающие, например, недопустимость голосования кредиторов, являющихся номинальными держателями, что требует отыскивать действительного правообладателя требований. Содержание плана реструктуризации достаточно гибко и предполагает даже возможность освобождения кредиторами третьих лиц от ответственности.
Суд играет важнейшую роль в процедурах Главы 11, имея возможность в случае необходимости преодолевать сопротивление кредиторов и утверждать план реструктуризации (cram down) в отсутствие единогласия кредиторов, даже если, например, соответствующая кредитная или договорная документация требует их единогласия.
В США план реорганизации имеет приоритет перед положениями корпоративного права.
Для достижения целей процедуры суд при утверждении плана реструктуризации в отсутствие согласия всех кредиторов обязан строго соблюдать стандарты минимальной защиты кредиторов на основе:
Теста «действия в лучших интересах» кредиторов — должно быть подтверждено превышение расчетной реабилитационной стоимости требований кредитора над ликвидационной;
Теста «осуществимости» — что бизнес будет работать и после реабилитации.
Процедура cram down является визитной карточкой Главы 11, но имеет достаточное комплексное применение на практике, требующее от суда проверить выполнение также:
Теста на «отсутствие дискриминации» требований кредиторов в рамках своего кредиторского класса;
Принципа «абсолютного приоритета», когда требования более младшего класса кредиторов не удовлетворяются, пока требования более старшего класса кредиторов, проголосовавшего против плана реструктуризации, не получают своего полного удовлетворения.
При утверждении судом план реорганизации обязателен для всех кредиторов и акционеров. При этом план имеет приоритет перед положениями корпоративного права, включая выпуск или погашение акций компании-должника, слияние или разделение, и является сам основой для новых корпоративных отношений внутри компании.
Альтернативой плану реструктуризации является продажа активов должника, включая продажу их как функционирующего предприятия. Такая продажа является чрезвычайно гибкой даже в отсутствие согласия акционеров. Она позволяет после продажи ряда активов полностью «очистить» оставшееся имущество должника и снять любую ответственность, включая, например, будущие, неизвестные или условные требования.
Использование наработок Главы 11 в российском правопорядке представляется достаточно комплексной задачей с учетом различных моделей регулирования и инфраструктуры банкротства. Это может быть перспективным при системной проработке строго дозированного «вживления» отдельных элементов реабилитации в ткань российского банкротного права, живущего пока в ином — ликвидационном — измерении.
